I requisiti per la concessione della prededuzione e la sua stabilità

Raramente la giurisprudenza si è espressa con tanta fecondità come sul tema della prededuzione nella materia concorsuale.

Nel corpo della legge fallimentare la prededuzione è riconosciuta dall’art 111 l.f. a crediti “così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali“.

Il legislatore, secondo la comune interpretazione della disposizione, ha introdotto con questa norma un’eccezione al principio della par condicio creditorum per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d’impresa che dovrebbero portare ad un maggiore soddisfacimento della platea dei creditori (Cass. 8958/2014).

Poiché tuttavia il criterio del miglior soddisfacimento è verificabile solo ex post, ovverosia allorchè il debitore affronta il percorso fallimentare come conseguenza dell’insuccesso di quello concordatario, è opportuno che il creditore in bonis ponderi se e come intervenire in soccorso al debitore in concordato offrendogli credito.

Fatti salvi ovviamente i casi in cui la prededuzione è espressamente accordata dalla legge [per quanto riguarda il concordato i casi di richiamo dell’art 111 l.f. sono quelli dell’art 161 7° co, 182 quater 1° co, 182 quinquies 1°co], la giurisprudenza ha chiarito che i requisiti cronologici e teleologici indicati dall’art 111 l.f. (“in occasione o in funzione”) vanno interpretati nel senso che il primo deve necessariamente essere integrato con la riferibilità del credito agli organi della procedura, mentre il secondo richiede la dimostrazione della strumentalità del credito alla prosecuzione dell’attività o quanto meno alla conservazione dei beni aziendali (Cass. 24687/2017; Cass 1513/2014).

Dunque perché vi sia prededucibilità occorre che il profilo temporale (in occasione) o funzionale sia coordinato con gli interessi del ceto creditorio (Cass 24791/2016) che deve comunque ricavare un vantaggio dalla creazione della spesa prededuttiva.

Un motivo di inquietudine deriva dal dubbio se la prededuzione valga per la procedura concordataria o per il fallimento successivamente dichiarato e se la valutazione in seno alle due procedure rimanga invariato: a tale riguardo appare evidente che all’interno del concordatario la prededuzione è senza dubbio riconosciuta nel caso in cui il debito sia previsto nel piano, circostanza che consente alla platea dei creditori di avere consapevolezza, prima del voto, della lesione della par condicio e di accettarla nella prospettiva della sua strumentalità ad una miglior soddisfazione dei crediti; questo vale sia per i crediti sorti durante la procedura come per quelli in esecuzione del piano (Cass 17911/2016; Cass 9995/2016).

Alternativamente il credito acquista il beneficio della prededuzione se si riferisce ad attività degli organi o comunque determina un vantaggio per la massa (Cass 1513/2014), ragione che non sposta il piano di valutazione anteriore o successivo al fallimento.

Tuttavia il credito che gode di una collocazione prededuttiva in corso di concordato, in quanto ad esempio frutto di un contratto pendente oppure di atti di ordinaria amministrazione ex art 161 7° co l.f. , nel successivo fall.to potrebbe essere comunque giudicato privo di quel requisito di vantaggio per la massa dei creditori a cui è collegato il diritto della prededuzione che gli può costare la perdita del privilegio su cui contava se non addirittura essere passibile (se già assolto) di un’iniziativa revocatoria ove su di esso si formi un giudizio di contrarietà agli interessi dei creditori [La legge all’art 67 co 3 let. e l.f. estende l’esenzione della revocatoria agli atti “legalmente posti in essere” laddove l’avverbio “legalmente” non attiene alla formalità degli atti ma alla loro legittimità e orientamento verso gli interessi dei creditori] (Cass 3581/2011).

Per arginare la disponibilità con cui gli imprenditori in concordato aggiungevano prededuzione ai costi ineliminabili della procedura, la giurisprudenza ha elaborato il principio per cui se il credito sorge da attività negoziale riferibile all’imprenditore, il criterio che fa riferimento all’elemento cronologico (in occasione) deve essere integrato con l’elemento soggettivo della riferibilità del credito all’attività degli organi della procedura; in difetto di una tale integrazione il criterio in questione porterebbe a considerare come prededucibili, per il solo fatto di essere sorti in occasione della procedura, i crediti conseguenti all’attività del debitore non funzionali ad esigenze della stessa. (così Tribunale di Milano del 3/4/2014)

Dello stesso tenore è Cass. 12119/2016 secondo cui: “la prededuzione può pertanto essere riconosciuta solo nella misura che tenga conto dell’utilità concretamente derivata ai creditori dalla continuazione dell’attività aziendale (Cass 8354/2013). Detta utilità deve dunque essere riscontrata ex post ossia con una valutazione che non si fermi alla astratta prospettazione di un beneficio per i medesimi ma lo accerti in concreto”.

Pertanto le posizioni di privilegio che possono essere conquistate nel corso di un concordato in conseguenza di scelte imprenditoriali del debitore se non si traducono in un vantaggio effettivo per i creditori da considerare con valutazione ex post, rischiano la perdita di quella posizione prededuttiva che la nascita del rapporto o comunque la sua pendenza in corso di procedura si pensava gli garantisse.

A questo scenario caratterizzato da una certa instabilità si aggiunge quello introdotto dalla recente pronuncia di Cass n 13537/2017 che trattando di un finanziamento erogato in funzione della presentazione della domanda di ammissione della procedura di concordato (concesso ex art 182 quater l.f.), ha stabilito che l’ammissione della procedura non è idonea a garantire stabilità alla prededuzione richiesta in quanto il decreto di ammissione ha soltanto natura ordinatoria e non vincola la decisione sull’omologa che può essere pronunciata o negata anche sulla base della prededucibilità dei predetti crediti.

In conclusione, la decisione di un fornitore o di un finanziatore di entrare in relazione contrattuale con un soggetto in concordato non garantisce in termini scontati la prededuttività del suo credito, potendo essere sottoposta, in caso di fallimento, ad un nuovo giudizio elaborato sulla base di criteri modificati nel quale il creditore dovrà dare dimostrazione del vantaggio recato alla procedura concorsuale dal suo intervento senza di che il soddisfacimento dei creditori avrebbe avuto una prospettiva di più basso profilo.