La prededuzione alla luce della riforma

La Legge delega 155/2017 all’articolo 2: “principi generali”, invita il Legislatore delegato a prestare nella Riforma della disciplina delle procedure concorsuali un’attenzione specifica al contenimento delle ipotesi di prededuzione con particolare riguardo ai compensi dei professionisti.

Il D.Lgd. 14/2019 in effetti già all’articolo 6 tratta lo spinoso argomento introducendo una griglia più selettiva di ipotesi che permettono il sorgere della prededuzione, allontanandosi dal precedente criterio più inclusivo della strumentalità o contestualità con le procedure concorsuali.

Ne è nata una disciplina in cui l’origine del diritto alla prededuzione è sottoposto a condizioni più severe ma a volte anche in conflitto con gli stessi interessi della platea dei creditori che il contenimento di questa voce è volto a proteggere.

1. Introduzione

All’indomani della L. 155/2017 che delegava il governo a ridisegnare la disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in data 12 gennaio 2019 ha visto la luce il D.lgs. n. 14 che ha promulgato il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCI).

La legge entrerà in vigore per buona parte il 14 agosto 2020 con una vacatio legis degna della mole del provvedimento legislativo (composto da 391 articoli) che avrà il compito di disciplinare ogni situazione di crisi o di insolvenza del debitore sia esso consumatore o professionista ovvero imprenditore di qualsiasi natura con esclusione dello Stato e degli enti pubblici, sostituendosi all’attuale legge fallimentare di cui al R.D. 267/1942, e alla legge sull’insolvenza civile e delle piccole realtà imprenditoriali (attualmente disciplinata dalla L. 3/12).

Tra i criteri ispiratori della Legge delega n. 155/2017 vi è quello di limitare il perimetro della prededuzione, responsabile ad avviso del legislatore, di abusi a danno dei creditori ai quali spesso la liquidazione concorsuale riservava i resti della spartizione del ricavato dalla cessione dei beni destinati in misura elevata a soddisfare le spese di procedura e in generale i creditori prededuttivi.

2. La prededuzione nel R.D. 267/1942: l’art. 111

La prededuzione non connota il credito sotto il profilo della sua natura ma sotto quello della sua relazione con la procedura[1] e se da un lato partecipa di una maggior precarietà dall’altro ha il vantaggio di non subire il concorso degli altri creditori concorsuali ma di anteporsi ad essi.

Anteriormente alla riforma organica del 2006 il R.D. 267/1942 non parlava apertamente di prededuzione ma si riferiva ad essa all’art. 111, co. 1, n. 1) l.fall. allorché prevedeva che il curatore nel riparto doveva destinare le somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo prioritariamente: “per il pagamento delle spese, comprese le spese anticipate dall’erario, e dei debiti contratti per l’amministrazione del fallimento e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa, se questo è stato autorizzato”.

Con la riforma del 2006 (D.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5) l’intero passaggio del n. 1) dell’art. 111 l.f. veniva sostituito dalla più sintetica espressione (presente attualmente) che richiede che le somme ricavate dalla liquidazione siano destinate prioritariamente: “per il pagamento dei crediti prededucibili”, dal che si ricava che la “prededuzione” abbraccia quanto meno tutte le ipotesi di spesa previste nella formulazione precedente.

L’art. 111 l.fall. al co. 2 aggiunge (opportunamente) una definizione della “prededuzione” riferendola ai debiti così qualificati dalla legge nonché a “quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”.

La necessità di giungere ad una delimitazione dei confini delle espressioni “in occasione” ed “in funzione” ha alimentato numerose pronunce fino a giungere all’attuale orientamento giurisprudenziale secondo cui i requisiti cronologici e teleologici indicati dall’art. 111 l.fall. vanno interpretati nel senso che il primo deve necessariamente essere integrato con la riferibilità del credito agli organi della procedura, mentre il secondo richiede che abbiano interferito con l’amministrazione fallimentare e conseguentemente con gli interessi del ceto creditorio (Trib. Milano 3 aprile 2014; Cass. 1513/2014; Cass. 24791/2016; Cass. 7392/2017).

L’apertura di credito rilasciata nei confronti dei debiti “in funzione” di una procedura concorsuale è stata una delle novità più significative della legge di riforma del 2006 per favorire le soluzioni della crisi d’impresa alternative a quella della liquidazione fallimentare ed impedire che i consulenti dell’imprenditore negassero il proprio intervento in soccorso al debitore nel timore di subire il concorso della platea dei creditori (alcuni di grado poziore rispetto al proprio).

3. L’applicazione della prededuzione nei confronti del credito del professionista

Un’applicazione particolarmente favorevole al concetto di strumentalità è stata dalla giurisprudenza coniata per il credito del professionista che operi in preparazione di una procedura concorsuale; costui gode di un riconoscimento quasi incondizionato di prededuzione con l’unico limite dell’abuso per la consapevolezza di non essere di alcun aiuto al miglior soddisfacimento dei creditori o della coscienza della commissione di atti di frode da parte del debitore che determineranno successivamente la revoca dell’ammissione della procedura  ex art. 173 l.fall. (Cass. 10 gennaio 2017, n. 280; Cass. 07 febbraio 2017, n. 3218).

Questa condizione di privilegio è stata riconosciuta sul presupposto che se l’art. 67, co. 3, lett. g) attribuisce al professionista l’immunità dalla revocatoria relativamente ai crediti riscossi ante concordato per i servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali, non si vede per quali ragioni debba essere penalizzato quello che lavori a credito.

In coerenza con la natura di obbligazioni di mezzo e non di risultato la prededuzione è garantita alle prestazioni erogate dal professionista indipendentemente dall’esito e perfino nel caso in cui siano funzionali al fallimento del debitore in quanto è riconosciuta comunque la convergenza con gli interessi dei creditori dell’attività preparatoria alla domanda di fallimento in proprio che agevola il lavoro del curatore velocizzandone l’opera e l’intervento (Cass. 9 settembre 2014, n. 18922).

A lungo è rimasta estranea al beneficio della prededuzione l’attività funzionale all’A.d.R. per via della ritenuta lontananza dell’istituto dalle procedure concorsuali a cui solo si applica l’art. 111 l.fall.; tuttavia nel 2018 con due sentenze “gemelle” (Cass. 18 gennaio 2018, n. 1182 e Cass. 25 gennaio 2018, n. 1896 e da ultimo Cass. 08 maggio 2019, n. 12064)[2] la Cassazione ha interrotto questo lungo digiuno riconoscendo all’A.d.R. natura concorsuale con estensione della prededuzione ai crediti dei professionisti che si sono adoperati in quella procedura.

Oggi il CCI prevede espressamente la prededucibilità dei crediti professionali sorti in funzione della domanda di omologa degli A.d.R. (art. 6, co. 1, lett. b)), che sono annoverati tra gli strumenti di regolazioni della crisi insieme al concordato preventivo.

4. La prededuzione nel CCI: l’art. 6

Dedicandoci ora più specificamente al CCI e ai criteri adottati dalla nuova legge per l’attribuzione della prededuzione, si osserva come il D.lgs.14/2019 scelga un criterio differente per la classificazione delle spese prededucibili orientandosi verso l’elencazione più specifica dei casi che la richiedono, abbandonando la stagione delle definizioni ampie che si prestano ad un uso più incontrollato dell’istituto.

L’art. 6 del CCI stabilisce che sono prededucibili i seguenti crediti:

• quelli così qualificati dalla legge (co. 1);
• quelli relativi alle spese e compensi per le prestazioni rese dall’OCC (lett. a);
• quelli professionali sorti in funzione della domanda di omologa degli d.R. e per la richiesta delle misure protettive nei limiti del 75% del compenso e a condizione che l’accordo sia omologato (lett. b);
• i crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato nei limiti del 75% a condizione che la procedura sia aperta (lett. c);
• i crediti sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore e la continuazione dell’esercizio dell’impresa (lett. d);
• il compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali necessarie per legge o richieste dagli organi della procedura medesima (lett. d).

5. Il trattamento del credito del professionista nel CCI

Dall’elencazione si ricava non solo che il professionista risulta essere una figura colpita dalla riforma ma che in generale la garanzia offerta alle obbligazioni contratte anteriormente e funzionalmente ad uno strumento di regolazione della crisi è fortemente ridimensionata ponendo così alcuni ostacoli (maggiori rispetto ad ora) per affrontare una procedura concorsuale.

Infatti ai fini del riconoscimento della prededuzione il servizio erogato dal professionista si trasforma da obbligazione di mezzi ad obbligazione di risultato[3] obbligando il professionista, al momento dell’accettazione dell’incarico o dopo la fase esplorativa, ad una più severa verifica se la sua azione sarà in grado di concludersi con successo[4] funzionale alla conquista della prededuzione.

Si consideri peraltro che solo alcune delle variabili che possono determinare il successo dell’intervento professionale soggiacciono al suo controllo mentre altre possono completamente sfuggirgli.

In primo luogo occorre considerare che nel futuro il Tribunale sarà chiamato ad esaminare non (più) solo la fattibilità giuridica di una domanda di ammissione ma anche quella economica: conseguentemente, ad esempio, il perito che ha effettuato la stima di un impianto o di un immobile funzionale alla domanda di concordato vedrà condizionato il riconoscimento della prededuzione alla valutazione che il Tribunale opererà sulla fattibilità economica della proposta sulla quale la capacità di intervento del professionista è totalmente assente.

Ancora: l’attestatore vedrà svanire la garanzia della prededuzione se dopo avere eseguito il compito dell’accertamento della veridicità dei dati non si sentirà orientato ad avvallare anche la fattibilità economica del piano.

Occorre considerare peraltro che se le figure professionali sin qui esaminate possono comunque contare sul riconoscimento del privilegio (ora esteso anche al credito di rivalsa IVA) con una compressione più concettuale  che sostanziale (salvo il concorso con i dipendenti) in ordine alle garanzie che assistono i propri crediti, vi sono altre figure non professionali di operatori il cui credito poteva ben essere protetto solo dalla prededuzione riconosciuta all’attività “funzionale” alla promozione di una procedura concorsuale: si pensi ad esempio a quelle figure di advisor finanziari che offrono servizi nell’ambito del credito o della ricerca di fondi specializzati in restructoring service, spesso organizzate in società di capitali, per le quali la possibilità di poter contare sulla prededuzione è fondamentale nella decisione se erogare il proprio servizio all’imprenditore in crisi.

Pertanto la scelta del legislatore di abdicare ad una formula ampia quale quella della “funzionalità”, lasciando poi alla sensibilità della giurisprudenza il compito di dirimere i casi di applicazione, può costituire un’opzione capace di provocare qualche problema alla funzionalità delle procedure e al coinvolgimento delle risorse per risolvere situazioni di crisi anche nel vantaggio dei creditori stessi.

6. La procedura d’allerta e di composizione assistita della crisi

L’art. 6 CCI stabilisce altri due principi:

1. Non sono prededucibili i crediti professionali per prestazioni rese su incarico conferito dal debitore durante le procedure d’allerta e composizione assistita della crisi a soggetti diversi dall’OCRI (co. 3);
2. La prededucibilità permane anche nell’ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali (co. 2).

La prima limitazione non è banale in quanto potrebbe rivelarsi un elemento di dissuasione verso il professionista chiamato a soccorrere il debitore proprio durante le procedure d’allerta e di composizione assistita della crisi nelle quali peraltro ex art. 9 CCI il patrocinio è obbligatorio.

Per rilevare la delicatezza di questa fase procedurale si ricorda che da un lato i sindaci sono esentati (ex art. 14 CCI) dall’obbligo di riservatezza ex art. 2407 c.c. dovendo anzi fornire all’OCRI “ogni elemento utile per le relative determinazioni” e che lo stesso debitore è chiamato a rispondere all’OCRI circa la propria condizione di crisi od insolvenza (art. 18 CCI) mentre dall’altro, in caso di conclusione negativa del procedimento di composizione assistita della crisi, l’OCRI ha l’obbligo di far pervenire gli atti relativi al procedimento, o acquisiti nel corso dello stesso, al curatore della liquidazione giudiziale o al P.M. nel procedimento penale che questi avesse avviato (art. 21 CCI), dando con ciò la misura della delicatezza della fase istruttoria di fronte all’OCRI e della necessità che il debitore sia assistito da professionista esperto.

Peraltro si dubita che il debitore autonomamente sia in grado di avanzare al giudice competente: “la richiesta che siano disposti il differimento degli obblighi previsti dagli artt. 2446, 2447, 2482 bis e 2482 ter del C.C.” nonché “la non operatività della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale” come prescritto dall’art. 20 CCI; né meno che mai che sia in grado di rivolgere istanza al Tribunale delle Imprese per la concessione delle “misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso”.

All’obbiezione per cui la prededuzione in questi frangenti potrebbe non essere compatibile con gli interessi dei creditori ma solo con esigenze difensive del debitore, giustificando così la contrazione dello strumento prededuttivo, oltre a dubitare della circostanza attesa la finalità compositiva della procedura a cui i creditori sono chiamati a partecipare, occorre ribattere che il professionista che assiste il debitore si vedrebbe esposto non solo all’assenza del vantaggio prededuttivo, ma anche, all’azione revocatoria tra le cui cause di esenzione  non rientra il pagamento del compenso per la difesa nella fase dell’allerta, in quanto l’art. 166, co. 3, lett. g) CCI si applica “solo” ai servizi strumentali all’acceso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza nel cui perimetro, secondo quanto previsto dal Titolo IV del CCI (artt. 56 e ss.;), la procedura di composizione assistita della crisi (artt. 19-23) è estranea.

Dunque l’orientamento un po’ persecutorio verso i costi di difesa del debitore rischia di tradursi in un pregiudizio anche per i creditori allontanando quei professionisti più preparati nella negoziazione che potrebbero accettare di intervenire solo a monte di una procedura di regolazione della crisi formale, con perdita di chance importanti per tutta la platea dei creditori.

7. L’esigenza di stabilità della prededuzione

La seconda precisazione contenuta nell’art. 6 CCI[5] è invece un’espressione assai apprezzata in quanto interrompe il dibattito se la prededuzione sia riferibile alla sola procedura in cui la prestazione è resa, oppure si allunga alla procedura fallimentare in caso di insuccesso/risoluzione della precedente e in questo senso il CCI garantisce stabilità alla prededuzione conquistata in un diverso contesto.

Occorre peraltro segnalare che la Corte di Cassazione recependo in anticipo l’orientamento del nuovo codice si è recentemente espressa in tal senso affermando il principio secondo cui la precedenza procedimentale in cui consiste la prededuzione vale non solo nell’ambito in cui è maturata ma anche in quello che alla prima sia conseguito, e ciò grazie al fenomeno della consecuzione di procedure concorsuali di qualsiasi tipo che, fungendo da elemento di congiunzione fra procedure distinte, consente di traslare la prededuzione dall’una all’altra procedura (Cass. 11 giugno 2019, n. 15724).

Il problema riguarda sia i rapporti sorti in pendenza di preconcordato non sfociato in concordato sia i rapporti sorti in concordato sfociato in fallimento.

Per i primi l’art. 161, co. 7 l.fall. prevede il riconoscimento del trattamento della prededuzione a condizione però che venga emesso il decreto ex art. 163 l.fall. che è il provvedimento di apertura senza il quale la procedura preconcordataria perde il proprio valore nel contesto concordatario sottraendo ai crediti “sorti per effetto di atti legalmente compiuti” il vantaggio su cui contavano (ciò a meno che non vi sia nell’immediatezza una successiva procedura concordataria che per il principio della consecuzione si leghi alla prima in quanto sorta nell’alveo della medesima crisi (Cass. 14781/2016; Cass. 18437/2010; Cass. 2335/2012).

Nella previsione del CCI la procedura di preconcordato non esiste più in quanto è stata sostituita con quella di preparazione del piano o dell’accordo preceduta da una domanda (artt. 44-48) al Tribunale che assegna un termine compreso tra i 30 e i 60 gg per il suo deposito.

In questo contesto l’art. 46 CCI, nell’ambito degli effetti della domanda di accesso al concordato preventivo, riproduce la disposizione contenuta nell’art. 161, co. 7 l.fall. attribuendo la prededuzione ai crediti di terzi sorti per effetto degli “atti legalmente compiuti dal debitore”, espressione con cui si intendono gli atti coerenti con il piano e con l’attività ordinaria dell’imprenditore non connotata da straordinarietà per la quale è richiesta l’autorizzazione al Tribunale e che comunque non gravano il patrimonio di pesi o vincoli cui non corrisponda l’acquisizione di utilità reali prevalenti (Cass., 29 maggio 2019, n. 14713).

Quindi nella fase preparatoria è rimasta invariata la disciplina della prededuzione, rinforzata però da una disposizione (contenuta nell’art. 6 CCI) che ne prevede la stabilità anche in caso di successivo insuccesso della procedura nel cui ambito era sorta.

Con riferimento ai contratti pendenti alla data del deposito della domanda di accesso al concordato preventivo, il CCI prevede la prededuzione del credito conseguente alle prestazioni eseguite legalmente e in conformità agli accordi o agli usi negoziali dalla controparte dopo la pubblicazione della domanda di accesso al concordato e prima della notificazione del provvedimento autorizzativo della sospensione o scioglimento del contratto chiesti dal debitore (art. 97, co. 11).

8. La prededuzione dei crediti sorti “in occasione”

Nell’attuale vigenza legislativa i crediti sorti in “occasione” di una procedura concorsuale sono solo in apparenza fonte di minor problematicità ed infatti sono stati oggetto di una serie di pronunce che hanno ristretto l’ambito della applicazione dell’espressione “occasione” dai confini potenzialmente estesi.

In linea generale il riconoscimento della prededuzione richiede che il debito sia previsto nel piano, circostanza che consente alla platea dei creditori di avere consapevolezza, prima del voto, della lesione della par condicio e di accettarla, nella prospettiva della sua strumentalità ad una miglior soddisfazione dei crediti; questo vale sia per i crediti sorti durante la procedura come per quelli in esecuzione del piano (Cass. 17911/2016; Cass. 9995/2016).

Non è invece assistita da prededuzione nel successivo fall.to il credito sorto da un’obbligazione assunta dal debitore (nella fattispecie post omologa), non prevista dal piano (ad es. il credito del leasing non inserito tra i cd “oneri concordatari” atteso che la proposta non prevedeva l’onere per la proponente di riscattare i beni; Cass. 9995/2016).

Alternativamente il credito acquista il beneficio della prededuzione se si riferisce ad attività degli organi o comunque determina un vantaggio per la massa (Cass. 1513/2014; Cass. 24683/2017; Cass. 15479/2017) ragione che non sposta il piano di valutazione se l’attività generativa del credito si sia svolta in epoca anteriore o successiva al fallimento.

Tuttavia il credito che gode di una collocazione prededuttiva in corso di concordato, in quanto ad esempio frutto di un contratto pendente oppure di atti di ordinaria amministrazione ex art. 161, co. 7 l.fall., nel successivo fall.to potrebbe comunque perdere quel requisito di vantaggio (se non addirittura essere passibile -se già assolto- di un’iniziativa revocatoria) ove su di esso gli organi si esprimano in termini  di contrarietà agli interessi dei creditori  (Cass. 3581/2011).

Dello stesso tenore è Cass. 12119/2016 secondo cui: “la prededuzione può pertanto essere riconosciuta solo nella misura che tenga conto dell’utilità concretamente derivata ai creditori dalla continuazione dell’attività aziendale (Cass. 8534/2013). Detta utilità deve dunque essere riscontrata ex post ossia con una valutazione che non si fermi alla astratta prospettazione di un beneficio per i medesimi ma lo accerti in concreto”.

Pertanto le posizioni di privilegio che possono essere conquistate nel corso di un concordato se non si traducono in un vantaggio effettivo per i creditori, rischiano la perdita del vantaggio prededuttivo che la nascita del rapporto o comunque la sua pendenza in corso di procedura si pensava gli garantisse.

Si inserisce nel contesto dei crediti sorti “in occasione” anche la questione delle obbligazioni stipulate dal debitore successivamente all’omologa del concordato tema su cui si è pronunciata la Cassazione riconoscendo la prededuzione ai crediti sorti anche successivamente all’omologa purché coerenti con il piano rispetto al quale dunque viene ravvisata la funzionalità intesa nel senso di coordinamento con l’interesse della platea dei creditori e tale da giustificare il riconoscimento della prededuzione anche in caso di successiva risoluzione del concordato che determina il fall.to del debitore. (Cass. 10 gennaio 2018, n. 380; Cass. 9 settembre 2016, n. 17911).

9. Le soluzioni del CCI per i crediti sorti “in occasione”

Il Codice della Crisi ha tentato di ordinare questa produzione di giurisprudenza fornendo una breve elencazione che meglio delimita le ipotesi di prededuzione fiorite nelle procedure concorsuali e capace (nei propositi) di contenerle, compendiando gli approdi della giurisprudenza di cui dunque rappresenta un’espressione di sintesi; infatti l’art. 6, co. 1, lett. d) CCI assegna la prededuzione:

• ai crediti legalmente sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore o la continuazione dell’esercizio dell’impresa;
• al compenso degli organi preposti.;
• alle prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi.

A queste indicazioni il Codice della Crisi ne aggiunge un’altra collocata nella disciplina del concordato in cui all’art. 98 specifica che “i crediti prededucibili nel concordato preventivo sono soddisfatti durante la procedura alla scadenza prevista dalla legge o dal contratto”.

La disposizione potrebbe apparire pleonastica: tuttavia prima che la Cassazione affermasse l’autonomia del diritto della prededuzione rispetto all’ammissione del concordato (Cass. 14 marzo 2017, n. 6517; Cass. 30 marzo 2018 n., 7974; Cass. 24 maggio 2018 n. 12964), una parte della giurisprudenza di merito ha ritenuto che il riconoscimento della prededuzione dei crediti sorti “in funzione” (e dunque principalmente quelli dei professionisti) fosse condizionato all’ammissione o all’omologa del concordato senza i cui provvedimenti non si può dire perfezionata la strumentalità alla procedura rispetto alla quale la prestazione professionale è resa (cfr. Trib. Rovigo 14 maggio 2015, Trib. Monza 23 ottobre 2014; Trib. Arezzo 05 aprile 2016; Trib.  Vicenza 11 marzo 2014).

Al contrario con la disposizione contenuta nell’art. 98 CCI il credito prededucibile del professionista pur con le limitazioni percentualistiche stabilite dall’art. 6 CCI, deve essere pagato nei termini contrattuali pattuiti, senza attendere l’ammissione o l’esecuzione del concordato stesso.

10. Il piano attestato e le convenzioni in moratoria

Anche nel nuovo Codice della Crisi non è disciplinato in termini di prededuzione il credito del professionista che assiste la società in una procedura di piano attestato ex art. 56 CCI e ciò nonostante l’istituto guadagni a pieno titolo una posizione tra gli strumenti di regolazione della crisi accanto all’A.d.R e al Concordato Preventivo, ed ancorché l’impianto della nuova legge orienti molto l’imprenditore verso una soluzione quanto più anticipata della crisi, esigenza alla quale risponde egregiamente il piano attestato che sotto questo profilo avrebbe meritato una considerazione maggiore dei professionisti che si adoperano per risolvere la crisi dell’impresa.

Peraltro la posizione del Codice della Crisi era già stata anticipata dalla Cassazione 25 gennaio 2018, n. 1895 con cui la Corte disponeva che “Il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza funzionali alla predisposizione di un piano attestato di risanamento, ex art. 67, comma 3, lett. d), l.fall., non va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento a norma dell’art. 111, comma 2, l.fall., poiché il detto piano non costituisce una procedura concorsuale, rientrando nel novero degli atti di programmazione dell’impresa finalizzati al suo risanamento, che possono dare luogo a convenzioni stragiudiziali sottratte alla valutazione o al controllo da parte di organi giurisdizionali.

Dunque il discrimine accolto anche dal nuovo CCI per il riconoscimento o meno della prededuzione si conferma essere il controllo da parte dell’A.G. dell’attività svolta dall’imprenditore per il recupero dell’equilibrio finanziario dell’impresa senza il quale le garanzie a favore di coloro che attivamente collaborano, risultano attenuate.

Partecipano della stessa natura dei piani attestati di risanamento, di cui anzi costituiscono una sorta negoziale di “misure protettive”, le convenzioni in moratoria disciplinate dall’art. 62 CCI con cui l’imprenditore negozia con una maggioranza qualificata di creditori il differimento di scadenze di crediti o la rinuncia agli atti attraendo alla convenzione i creditori dissenzienti appartenenti alla stessa classe per omogeneità di interessi economici e posizione giuridica.

In questo caso la soggezione al volere della maggioranza è condizionata alla presentazione di un’attestazione di un professionista indipendente che oltre a confermare la veridicità dei dati aziendali, assicura l’idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi e le concrete prospettive che i creditori non aderenti possano essere soddisfatti all’esito della convenzione in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale.

La convenzione in moratoria subisce una procedura giudiziale solo eventuale in caso di opposizione delle frange non aderenti dei creditori e questo giustifica evidentemente l’esclusione dal perimetro della prededuzione nel quale i crediti dell’attestatore non rientra.

11. Le figure dei professionisti “necessari”

Sono invece a mio giudizio coperti dal beneficio della prededuzione con le limitazioni delle percentuali stabilite per i crediti dei professionisti dall’art. 6 CCI i compensi maturati dagli attestatori richiesti dalla legge in tanto ed in quanto i loro servizi si inseriscono in procedimenti di A.d.R. o di Concordato Preventivo.

Si tratta del:

1. certificatore per la degradabilità dei crediti privilegiati (art. 85, ult. co. CCI) e della veridicità dei dati aziendali e fattibilità del piano (art. 44 e 57 CCI);
2. l’attestatore della pendenza di trattative in corso con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti per il deposito di un A.d.R. e della sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori non aderenti (art. 54, co. 3 CCI);
3. il professionista che attesti le condizioni per ottenere l’autorizzazione al finanziamento (art. 99, co. 3 CCI);
4. il custode del patrimonio o dell’azienda che si renda necessario per assicurare l’attuazione della sentenza che dichiara l’apertura della liquidazione giudiziale, l’omologa del concordato o dell’A.d.R. (art. 54, co. 1 CCI)

12. La prededuzione nei finanziamenti

Uno sguardo infine va rivolto alla prededuzione assegnata ai finanziamenti per i quali la nuova disciplina del CCI non si distingue granché da quella attuale, fatta eccezione per i finanziamenti “in funzione” del concordato o dell’A.d.R. previsti dall’art. 182 quater, co. 2 l.fall., per i quali attualmente la condizione della loro erogazione prima di ricevere l’ammissione alla prededuzione li rende uno strumento poco attraente ed infatti pressoché assente nel panorama delle procedure concorsuali.

Il CCI semplifica la materia disciplinandola attraverso le seguenti quattro disposizioni per le quali vengono riportati i principali requisiti richiesti dalla legge per conseguire la prededuzione.

1. L’art. 99, co. 1 CCI contempla la possibilità di finanziamenti funzionali:

• all’esercizio dell’attività aziendale sino all’omologa del C.P. o degli A.d.R.;
• all’apertura e allo svolgimento delle procedure di C.P. o di A.d.R.;
• alla miglior soddisfazione dei creditori.

La concessione dell’autorizzazione da parte del Tribunale è subordinata all’indicazione della destinazione dei finanziamenti e all’accompagnamento della relazione di un professionista che attesti la sussistenza dei requisiti di utilizzo (art. 99, co. 3 CCI).

2. l’art. 101, co. 1 CCI che prevede i finanziamenti in esecuzione di un concordato preventivo o di A.d.R. omologati sotto la condizione che siano espressamente previsti nel piano.
3. L’art. 100 CCI che ripete la stessa formula contenuta nell’art. 182 quinquiesfall. per il pagamento di crediti anteriori, sotto la condizione che un professionista attesti l’essenzialità delle prestazioni alla prosecuzione dell’attività d’impresa e la funzionalità ad assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori.

Secondo la giurisprudenza questa possibilità non riguarda i rapporti pendenti che per legge proseguono garantendo la prededuzione al fornitore, ma solo i rapporti con prestazioni indipendenti per le quali non vi sia alcun obbligo di prosecuzione contrattuale (Trib. Modena 6 agosto 2015).

4. Infine l’ 102 CCI che, in deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c., prevede i finanziamenti dei soci che beneficiano della prededuzione ex artt. 99 e 101 CCI fino all’80% del loro ammontare, o per l’intero nel caso in cui il finanziatore abbia acquisito la qualità di socio in esecuzione del C.P. o degli A.d.R.

13. Conclusioni

A valle di questa carrellata espositiva riguardo alla prededuzione si può ritenere che il CCI abbia operato nel tentativo prevalente di raccogliere l’esperienza maturata dalla giurisprudenza che negli anni dal 2006 ad oggi si è sforzata di dare contenuti il più possibile lineari alle espressioni elastiche introdotte dal legislatore di quella stagione a cui quello attuale ha invece contrapposto formule più rigide.

Poiché il terreno su cui è intervenuto il legislatore era stato negli anni già sufficientemente arato dalla giurisprudenza capace di orientare l’interprete verso criteri di parsimonia nella concessione dello strumento prededuttivo, l’unico spazio che invece offriva margini di intervento era quello legato ai crediti dei professionisti su cui il legislatore è intervenuto con risultati che solo l’applicazione potrà definire ma che già molti interpreti hanno avuto modo di criticare.

[1] “La prededuzione attribuisce una precedenza processuale, in ragione della strumentalità dell’attività da cui il credito consegue agli scopi della procedura” Cass. 11 giugno 2019, n. 15724.

[2] La Suprema Corte ha osservato che l’A.d.R. partecipa di forme di controllo, di pubblicità ed effetti protettivi coerenti con le caratteristiche delle procedure concorsuali rispetto alle quali il rispetto del principio della par condicio creditorum e il divieto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione non costituisce più la bandiera che connota il genus delle procedure concorsuali.

[3] La distinzione era già apparsa in giurisprudenza proprio con riferimento alle prestazioni erogate dal professionista in funzione di una procedura concorsuale: si veda al riguardo Trib. Monza 23 ottobre 2014 (in http://mobile.ilcaso.it/sentenze/ultime/11488): “Nei casi in cui il professionista accetti di svolgere un’attività definita “attività di consulenza per il superamento della crisi attraverso lo strumento concordatario”, la prestazione oggetto del contratto non costituisce un’obbligazione di mezzi, bensì di risultato, in quanto egli si obbliga ad offrire tutti gli elementi di valutazione necessari ed i suggerimenti opportuni allo scopo di permettere al cliente di adottare una consapevole decisione, a seguito di un ponderato apprezzamento dei rischi che possono impedire la realizzabilità del risultato sperato (Cass., 23 maggio 2012, n. 8014; Cass., S.U., 11 gennaio 2008, n. 577; Cass., S.U., 28 luglio 2005, n. 15781 Cass., 14 novembre 2002, n. 16023, con riferimento all’avvocato che accetti di svolgere attività di consulenza, la quale ha affermato espressamente che “nel caso in cui il professionista riceva ed accetti l’incarico di svolgere un’attività di consulenza non si impegna ad eseguire una obbligazione di mezzi, ma a realizzare un << opus >> che soddisfi l’interesse perseguito dal cliente, rivolgendosi al professionista”)

[4] L’area di successo è diversamente tratteggiata quanto all’A.d.R. e quanto al concordato, identificandosi quanto alla prima con l’omologa e quanto alla seconda con l’ammissione.

[5] b) “La prededucibilità permane anche nell’ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali”.