La prededuzione dei finanziamenti in esecuzione di una procedura concorsuale

Con la sentenza n 16347 del 21 giugno 2018 la Corte di Cassazione è ritornata sul tema della prededuzione dei crediti sorti nel contesto della procedura concorsuale facendo puntualizzazioni interessanti e sempre utili ad aumentare la confidenza degli operatori con gli strumenti concorsuali e cogliendo altresì l’occasione per ribadire alcuni principi di recente conio e dunque altrettanto utilmente confermati.

La fattispecie presa in esame dalla sentenza è costituita dalla domanda di ammissione in prededuzione al passivo del fallimento di un credito di una banca prestatrice di una fideiussione concessa in esecuzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art 182 bis l.fall. a seguito della cui omologa veniva dichiarato il fallimento della debitrice.

Il tribunale fallimentare aveva negato il riconoscimento della prededuzione per via della natura privatistica all’accordo di ristrutturazione e del rilievo che non era stato assolto l’onere probatorio circa il pagamento del debito principale oltre alla considerazione che in ogni caso il fideiussore che avesse pagato dopo la dichiarazione di insolvenza, non avrebbe potuto esercitare “il regresso al di fuori del concorso”.

Quest’ultima espressione (secondo cui il creditore non avrebbe potuto esercitare il regresso al di fuori del concorso) è sostanzialmente volta a significare che il terzo che assolve al debito di fideiussione non può ottenere nel fallimento, in via di regresso o di surroga, più di quanto sarebbe spettato al creditore originario soddisfatto attraverso la fideiussione (cfr. ex multis Cass. 04/07/2012 n 11144).

La sentenza di Cassazione n. 16347/2018 si cala su un piano influenzato dalla procedura di accordo di ristrutturazione ex art 182 bis l.fall. nel cui contesto la fideiussione è stata concessa, deducendo che la garanzia assume la manifestazione di finanziamento al quale è attribuibile il riconoscimento della prededuzione a condizione che vi sia stata effettivamente escussione, in difetto della quale non sorge il rapporto di credito.

Il riconoscimento della prededuzione è ricondotto all’art 182 quater I comma l.fall. che attribuisce il grado prededuttivo ai “finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato” (principio conforme a Cass 02/02/2018 n 2627).
In aggiunta a questo principio, che distingue il trattamento del credito derivante da fideiussione a seconda che sia sorto, o meno, in un contesto concorsuale, nella sentenza in commento si rinvengono altre due espressioni di rilievo.

Con la prima viene sancita una sorta di automatismo nel riconoscimento della prededuzione del credito scaturito (secondo quanto richiesto dall’art 182 quater I comma l. fall.) dal finanziamento erogato in esecuzione del concordato, con sottrazione al Tribunale di qualsiasi facoltà di valutarne la funzionalità rispetto al piano, dal che si evince come non sia ritenuta indispensabile la sua previsione nel piano concordatario, in quanto l’art 182 quater l.fall. è portatrice di una ratio compensativa del rischio del finanziatore premiata con la prededucibilità del relativo credito.
Questa posizione si allinea alla pronuncia del 18/01/2018 n. 380 con cui la Cassazione ha riconosciuto la prededuzione a tutti i crediti nascenti dai contratti stipulati dal debitore in corso di esecuzione del concordato preventivo omologato allo scopo del raggiungimento dei fini del concordato e ciò a prescindere dal fatto che fossero contemplati nel piano.

L’aspetto interessante è dato dal fatto che tra i giudici di merito serpeggiava un’interpretazione più restrittiva dell’istituto in commento per la cui applicazione veniva richiesto che il finanziamento fosse previsto nel piano, aggiungendo così un requisito in realtà assente nell’art 182 quater I comma l.fall. (cfr. Tribunale Milano 09/02/2015 in www.ilcaso.it).
La seconda espressione che merita segnalazione è che la Cassazione, ponendosi nel solco già tracciato con le sentenze n. 1182/2018 e n. 1896/2018, ha colto anche questa occasione per ribadire che la procedura di accordo di ristrutturazione ex art 182 bis l.fall. appartiene a tutti gli effetti agli istituiti del diritto concorsuale come è dato desumere dalla sua disciplina che presuppone da un lato, forme di controllo e di pubblicità sulla composizione negoziata (in punto di condizioni di ammissibilità, deposito presso il tribunale competente, pubblicazione al registro delle imprese e necessità di omologazione) e dall’altro, effetti protettivi (quali i meccanismi di protezione temporanea e l’esonero dalla revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione).

Anche questo aspetto è interessante in quanto manifesta il superamento della par condicio come elemento paradigmatico della concorsualità (che infatti non è presente negli accordi di ristrutturazione) scavalcato da altri connotati ritenuti più caratterizzanti quali le forme di pubblicità e controllo a cui sono sottoposte le procedure concorsuali nonché gli effetti protettivi che contraddistinguono tutte le procedure concorsuali.
Anche sotto tale profilo dunque, ai fini dell’applicazione della prededuzione riconoscibile nella successiva procedura fallimentare, i crediti sorti in seno all’accordo di ristrutturazione godono delle stesse prerogative e tutele riconosciute in capo a quelli generati nel contesto del concordato preventivo.