Novità in materia concorsuale introdotte con il DL 22 giugno 2012 n 83 convertito in Legge dalla la L. 7/8/2012, n 134

Anticipando una considerazione generale sul provvedimento mi pare si possa convenire sul punto che il legislatore abbia inteso alzare la soglia della fallibilità, nella prospettiva di offrire quanto più possibile all’imprenditore onesto l’opportunità di proporre una soluzione all’insolvenza o alla crisi dell’impresa alternativa al fallimento, mettendo a disposizione un fascio di strumenti ora ancora più efficaci; nessuna sorpresa se, dopo l’espansione delle opzioni contenute nel recente provvedimento legislativo, al fallimento, relegato ormai ai casi più gravi di dissesto, si affiancherà anche un inasprimento delle Procure verso coloro che vi sono caduti.

Passando ora all’esposizione delle novità, occorre innanzi tutto rilevare che i potenziamenti interessano tutti i tre strumenti già esistenti a favore dell’imprenditore in crisi consistenti: i) nel piano attestato di cui all’art 67 3° comma lettera d) l.f., ii) nell’accordo di ristrutturazione, iii) nel concordato, a cui è stata aggiunta l’ulteriore sotto-figura del iv) concordato in continuità.

Un comune denominatore del potenziamento di tutti i predetti strumenti utilizzabili nelle diverse modulazione della crisi¹, è il rafforzamento della responsabilità e della funzione di garanzia verso i creditori posta in capo alla figura dell’attestatore, per il quale è stato chiarito che la scelta spetta al debitore nel rispetto di criteri di indipendenza i cui livelli sono fissati rigorosamente dal legislatore².

I potenziamenti delle tre figure possono essere raccolti come segue per ciascun istituto.

1) I PIANI ATTESTATI – In primo luogo il piano attestato di cui all’art 67 3° comma l d) l.f. è stato spinto (facoltativamente) fuori dall’area esclusivamente privatistica in cui era prima collocato, attraverso la possibilità della sua pubblicazione nel Registro Imprese, formalità che non solo tende a rafforzare la garanzia verso i terzi (che dunque verosimilmente la pretenderanno) a presidio dell’esenzione dalle revocatorie e dell’esimente dal reato di concorso in bancarotta preferenziale (art 217 bis lf), ma che condiziona, inoltre, il ricorso dello stesso debitore all’esenzione dalla tassazione delle sopravvenienze attive dipendenti dalle riduzioni dei debiti dell’impresa per effetto del piano attestato (cfr nuovo art 88 Dpr 917/1986³).

*  *  *

Maggiori le novità per gli accordi di ristrutturazione e il concordato.

2) GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE – Per gli accordi ex art 182 bis l.f. la più importante novità introdotta dalla legge di conversione del D.L. 83/2012, è la possibilità di differire “l’integrale”⁴ pagamento dei creditori estranei sino a 120 gg dall’omologazione.

Tuttavia una maggior quantità di novità sono condivise con il concordato preventivo al quale il legislatore affianca, per molti degli effetti favorevoli introdotti, gli accordi ex art 182 bis l.f.  nonostante la ribadita natura privatistica e non concorsuale dell’istituto⁵.

*  *  *

3) IL CONCORDATO PREVENTIVO – è stato oggetto di molte attenzioni legislative che si sono tradotte in notevoli novità (diverse delle quali, come già detto, condivise con gli accordi di ristrutturazione) che di seguito ho raccolto nei seguenti cinque punti.

a.1) Effetti  conseguenti al deposito della domanda di concordato – Innanzi tutto con la semplice presentazione di una domanda di un concordato e riserva di presentazione della proposta concordataria, del piano e della documentazione di cui all’art 161 l.f.⁶ la legge permette ora di accedere ad un termine (concesso dal giudice) tra i 60 e i 120 gg,⁷prorogabili di altri 60, entro il quale godere di un ombrello protettivo contro le azioni esecutive e cautelari; tra gli effetti prodotti dal ricorso vi è anche quello di privare di efficacia le ipoteche giudiziali iscritte nei 90 gg anteriori alla pubblicazione del ricorso di concordato nel Registro Imprese

Nel termine concesso dal giudice il debitore può puoi scegliere se coltivare la domanda di concordato o orientarsi verso la domanda ai sensi dell’art 182 bis l.f. (accordo di ristrutturazione).

A quest’ultimo riguardo rammentiamo come già per effetto dell’art 48 del D.L. 31/5/2010 n 78 l’accordo di ristrutturazione poteva essere anticipato da una “proposta di accordo” (accompagnata dalla documentazione di cui all’art 161 l.f.) dalla cui pubblicazione nel Registro Imprese derivava l’effetto, per i successivi 60 gg, del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché dell’acquisizione di titoli di prelazione se non concordati; il vantaggio rispetto al passato è evidente e ricollegabile:  i) ad un più dilatato termine di efficacia dell’ombrello protettivo, ii) ad una maggiore ampiezza dell’effetto protettivo del predetto ombrello (valevole anche a ritroso nei 90 gg precedenti) e iii) allo svincolo del termine dal deposito della complessa documentazione di cui all’art 161 l.f..

a.2) Possibilità di assumere nuovi impegni – Una seconda importante conseguenza della presentazione della semplice domanda con effetti anticipatori è quella per cui durante il tempo concesso per integrare la richiesta di concordato (o depositare domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione) il debitore può assumere impegni (sotto il controllo del tribunale) che verranno assolti con il grado di prededuzione ex art 111 l.f.

Ogni effetto è fatto decorrere dalla pubblicazione nel Registro Imprese e non più dalla presentazione del ricorso.

a.3) La domanda di sciogliersi dal contratto – Un terzo importante effetto della domanda di concordato è la possibilità data al debitore di sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione ovvero di domandarne una sospensione di 60 gg⁸.

*  *  *

b.1) Conteggio delle votazioni di ammissione – Seconda (rivoluzionaria) novità del concordato, che definirei Copernicana, è che al conteggio delle votazioni favorevoli al concordato confluiscono non solo (ovviamente) i voti dei creditori che in adunanza hanno dato la loro adesione alla proposta, ma altresì tutti quelli dei creditori che nei 20 gg successivi non hanno comunicato il proprio dissenso, dando così un impulso rilevante all’approvazione di una vasta serie di concordati⁹.

b.2) Soglia di sbarramento per provocare il cram down – Un ulteriore vantaggio è offerto nel giudizio di omologazione nel quale per contestare la convenienza del concordato è da ora  prevista (dall’art 180 l.f.) la necessità alternativa di appartenere ad una classe dissenziente ovvero, in caso di mancata formazione di classi, di essere  titolare, da solo o unitamente ad altri opponenti, almeno del 20% della platea dei creditori ammessi al voto, soluzione che è destinata a dare una seria picconata alla tentazione di formazione delle classi tanto incoraggiati da una certa parte della magistratura.

*  *  *

c) I finanziamenti – La terza importante novità introdotta con l’art 182 quater l.f. riguarda la disciplina dei finanziamenti e il trattamento della loro prededuzione, nonché quello dei crediti professionali sorti in occasione della domanda di concordato o di accordo di ristrutturazione.

c.1) La prededuzione dei finanziamenti in esecuzione ed in funzione – La prededuzione è riconosciuta a qualsiasi tipo di finanziamento, senza la limitazione prima circoscritta a quelli effettuati da banche o intermediari finanziari, che abbiano le seguenti caratteristiche: i) effettuati in esecuzione di un concordato o di un accordo ex art 182 bis; ii) erogati¹⁰in funzione della presentazione della domanda di concordato o della domanda di omologa di accordo di ristrutturazione qualora i finanziamenti siano previsti nel piano e purchè la prededuzione sia disposta nel provvedimento di ammissione al concordato preventivo.

Prima di procedere oltre con le altre novità sul punto ritengo opportuno fornire alcuni spunti di riflessione che permettano di definire i confini dei finanziamenti in esecuzione od in funzione del concordato e dell’accordo di ristrutturazione richiamando l’art 167 2° comma l.f. che ne prevede una terza forma in corso di concordato (ma non di accordo ex art 182 bis); dunque per semplice sottrazione il significato  attribuibile al finanziamento “erogato in funzione” della domanda di concordato (e di accordo art 182 bis) è quello che si riferisce ad un apporto già erogato e quindi con alea a carico di chi lo effettui e di chi lo riceva.¹¹

In questo contesto si comprende la ragione della eliminazione del precedente restringimento alle banche della richiesta di finanziamenti, abolizione che permette di girare il rischio in capo ad un terzo libero di concedere garanzie agli intermediari finanziari (che diversamente non avrebbero accettato tale rischio preventivo) proponendosi anche quale socio finanziatore senza perciò incorrere nelle limitazioni dell’art  2467 e 2497 quinquies c.c. espressamente escluse in capo a chi acquisisce  detta qualità in esecuzione del concordato o dell’accordo di ristrutturazione.

La stessa possibilità è riconosciuta al socio a cui è concessa la prededuzione nella misura dell’80%  dei finanziamenti (prima solo effettuati in esecuzione di concordato e accordo ed) ora anche erogati in funzione di una procedura di concordato o di un accordo¹².

c.2) La domanda attestata di finanziamento – La materia del finanziamento non si esaurisce con l’art 182 quater in quanto l’art. 182 quinquies l.f. ne prevede un altro che non poggia tuttavia sulla valutazione del tribunale (sia in sede di omologa degli accordi o del concordato che in sede di ammissione di quest’ultimo) ma sulla relazione di un professionista che attesti la sua funzionalità alla miglior soddisfazione dei creditori.

In questo caso la domanda di autorizzazione a contrarre un finanziamento prededucibile può essere avanzata anche a corredo della semplice domanda di concordato, di accordo ex art 182 bis o alla sola proposta di accordo, purchè accompagnata dall’attestazione sopra detta.

L’autorizzazione può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità e non ancora oggetto di trattative ed anche la concessione di pegni ed ipoteche a garanzia dei medesimi finanziamenti¹³ .

*  *  *

d)  La prededuzione dell’attestatore e dei professionisti – Un ulteriore novità di notevole interesse per i professionisti che operano nel settore della ristrutturazione aziendale e della soluzione della crisi aziendale, è l’abrogazione del IV comma dell’art 182 quater l.f. che tanto aveva fatto discutere in quanto limitava la prededuzione al solo professionista attestatore permettendo lo sviluppo di una giurisprudenza  (cfr trib Milano 26/5/2011) che su tale limitazione è pervenuta all’esclusione dello stesso grado di prededuzione al credito del professionista che assiste il debitore, ribaltando una precedente interpretazione che prima dell’art 182 quater (introdotto con l’art 48 del D.L. 31/5/2010 n 78) faceva riferimento all’art 111 l.f. che riconosce la prededuzione ai crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali.

Ritengo inoltre che questa abrogazione si armonizzi con il nuovo VI comma dell’art 161 l.f. che semplicemente dispone che :“i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’art 111”

*  *  *

e) Vantaggi fiscali – Infine un ulteriore vantaggio di carattere fiscale esteso ai concordati e agli accordi di ristrutturazione attiene da un lato i) all’esenzione dalla tassazione delle sopravvenienze attive dipendenti dalle riduzioni dei debiti dell’impresa per effetto del concordato o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti (cfr. art 88 DPR 917/86 riformato) e dall’altro ii) alla possibilità attribuita al creditore di portare in deduzione le perdite su crediti se il debitore è assoggettato a procedure concorsuali o ha concluso un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (cfr. art 101 comma 5 DPR 917/86 riformato).

*  *  *

4) IL CONCORDATO IN CONTINUITA’ – L’ultima novità rilevante della legge di modifica attiene alla creazione della figura del “concordato in continuità” (art 186 bis ed in parte 182 quinquies l.f.)

Detta figura si connota per la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda ovvero il suo conferimento in una o più società e ciò indipendentemente dal fatto che il piano preveda la liquidazione di beni ritenuti non funzionali all’esercizio dell’impresa.

a.1) L’autorizzazione al pagamento di crediti anteriori- La continuità aziendale connota specificamente il concordato ma può essere dedotta anche  nell’accordo di ristrutturazione allo scopo di ottenere alcuni effetti comuni ad entrambi gli istituti: la semplice prospettazione della continuità aziendale infatti, tanto nel concordato quanto nell’accordo di ristrutturazione, attraverso la domanda ex art 161 VI comma l.f.  preliminare al deposito del piano o alla proposta anticipatoria della domanda di accordo, permette (ex art 182 quinquies l.f.) di richiedere l’autorizzazione al pagamento di crediti anteriori per prestazioni e servizi subordinatamente alla condizione che un attestatore ne dichiari la loro essenzialità per la prosecuzione dell’attività e la loro funzionalità ad una migliore soddisfazione dei creditori¹⁴.

Occorre segnalare che l’estensione agli accordi di ristrutturazione “ in continuità” della possibilità di domandare l’autorizzazione al pagamento dei crediti anteriori se, da un lato, elimina ogni incertezza circa la legittimità degli accordi di ristrutturazione liquidatori dall’altra fa sorgere qualche perplessità in ordine alla ritenuta libertà di pagamento dell’imprenditore in quanto gli accordi di ristrutturazione non sono mai stati considerati di natura concorsuale ed in quanto tali, non hanno alcuna necessità di seguire logiche di concorso potendo dunque pagare a piacimento i creditori (tant’è vero che l’omologa non ha il compito di verificare il rispetto della graduazione dei crediti, ma il rispetto degli accordi presi e l’idoneità del piano al pagamento dei creditori estranei).

a.2) formalità ed opportunità – Il concordato in continuità è subordinato ad alcune formalità e dà accesso ad altre (peraltro discutibili) opportunità.

Le formalità attengono alla dimostrazione (sempre a mezzo attestatore) dell’utilità economica della prosecuzione¹⁵; le opportunità, oltre a quelle già riferite, sono di ottenere i) una moratoria sino ad un anno per il pagamento dei privilegiati¹⁶; ii) l’inefficacia di clausole contrattuali volte alla risoluzione dei contratti (anche con P.A.) in corso di esecuzione per effetto dell’apertura della procedura concorsuale; iii) la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici (alla condizione stringente di dimostrare, sempre tramite attestatore, la capacità di adempimento); iv) la possibilità per l’impresa di concorrere ad un appalto pubblico anche riunita in raggruppamento di imprese.

*  *  *

5) MODIFICHE SOCIETARIE  – Il D.L 83/2012 è intervenuto altresì sul piano societario dell’impresa in crisi disponendo la sospensione della causa di scioglimento per perdita del capitale sociale ex art 2484 n 4 e 2545 duodecies c.c. , così come la sottrazione dall’obbligo di ricostituzione del capitale sociale ex art 2446, 2447, 2482 bis e 2482 ter c.c. per le società che hanno depositato domanda di concordato così come domanda (o semplice proposta) di omologa di accordo di ristrutturazione.

*  *  *

Riprendendo le considerazioni iniziali, con questo provvedimento il legislatore ha voluto contribuire in modo rilevante ad agevolare la liquidazione dell’impresa in crisi affidandone il compito allo stesso imprenditore, stimolato da una serie di incentivi ad operare con serietà e celerità nell’interesse dei creditori, sottraendo dunque il compito di liquidatore al curatore fallimentare per conservarlo in capo all’imprenditore che se ne dovrà assumere anche i costi, nel convincimento, rafforzato dall’esperienza raccolta negli ultimi sette anni¹⁷, che gli organi fallimentari, ove intervenuti, non sanno (mediamente) fare meglio per via soprattutto dello svilimento endemico che la stessa procedura fallimentare produce a carico dell’impresa e dei suoi beni e che i creditori chirografari nella procedura fallimentare quasi mai riescono a pervenire a soddisfazione anche parziale, a differenza di quanto riesce nel concordato e negli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Questa vasta gamma di opportunità è tuttavia volta ad offrire grandi vantaggi all’imprenditore che sappia riconoscere per tempo (grazie anche alla consulenza dei professionisti di cui si avvale) gli elementi irreversibili della crisi, prima di cadere in un baratro scavato da una grande quantità di debiti privilegiati per lo più di carattere tributario e contributivo che in breve tempo soffocano qualsiasi possibilità di sbocco alternativo al fallimento favorendo, frequentemente, l’accesso a disperati percorsi di salvataggio del patrimonio aziendale a vantaggio personale che trovano nell’iniziativa della Procura il loro capolinea.

1. I nuovi strumenti sono applicabili a decorrere dal trentesimo giorno dall’entrata in vigore (12/8/2012) della legge di conversione 7/8/2012 n 134 e dunque dal 11/9/2012.
2. L’art 67 3° comma lettera d) l.f. precisa i requisiti della indipendenza dell’attestatore, pretendendo che esso non sia legato all’impresa né a coloro che hanno interesse nell’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio; inoltre il professionista attestatore deve essere in possesso dei requisiti per esercitare la carica di sindaco societario (art 2399 c.c.), con l’aggiunta che non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo. Occorre aggiungere che a rinforzo della sua indipendenza è stata perfino inserita una specifica norma penale all’art 236 bis l.f. che sanziona gravemente (con la reclusione da due a cinque anni) il professionista attestatore che espone informazioni false od omette informazioni rilevanti nei contesti di cui qui si tratta.
3. L’esenzione è limitata alla parte eccedente le perdite pregresse e di periodo di cui all’art 84 Dpr 917/86.
4. Il legislatore si è fatto scrupolo di modificare il precedente lemma “regolare” con l’attuale “integrale”: la giurisprudenza aveva interpretato il primo termine nel senso di obbligare il debitore a pagare “alle scadenze”, impegno già in contrasto con il divieto di iniziare/proseguire le azioni esecutive e a maggior ragione ora in conflitto con l’assegnazione di una moratoria per la soddisfazione dei crediti estranei all’accordo, da qui la modifica dell’espressione.
5. La natura non concorsuale dell’accordo di ristrutturazione è stata ribadita al comma 5 dell’art 33 D.l. 83/2012 dove l’istituto è distinto dalle  “procedure concorsuali”.
6. Il legislatore ai documenti già elencati dall’art 161 l.f. (a-aggiornata relazione della situazione patrimoniale economica e finanziaria dell’impresa; b- stato analitico ed estimativo delle attività ed elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti e cause di prelazione; c-elenco dei titolare dei diritti reali o personali sui beni di proprietà o in possesso del debitore; d-il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili); ha aggiunto un punto e- costituito da: “un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta”.
7. Nel caso in cui la domanda di concordata venga formalizzata in pendenza di una istruttoria prefallimentare, il termine può essere di soli 60 gg prorogabili per gravi motivi di ulteriori 60 gg.
8. La deroga non vale per i rapporti di lavoro subordinato, per i contratti preliminari di vendita trascritti avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o suo parente sino al 3° grado, per i finanziamenti destinati ad uno specifico affare e per i contratti di locazione allorchè il debitore sia il locatore.
9. A parziale bilanciamento della grande apertura all’approvazione dei concordati è stabilito che ove il commissario, dopo l’approvazione, rilevi che siano mutate le condizioni di fattibilità, ne dà avviso a tutti i creditori i quali, costituendosi nel giudizio di omologazione, possono modificare il proprio voto
10.  Il precedente testo utilizzava il lemma:  “effettuato” che è stato sostituito con l’attuale “erogato”.
11. Cfr Trib Pistoia 24/10/2011 pubblicata su Il Caso.it
12. Per il socio “storico” persiste l’art 2467 e 2497 quinquies c.c. limitatamente però alla restante quota del 20% del finanziamento effettuato.
13. Si sottolinea la circostanza che il legislatore non fa più alcun riferimento a finanziamenti bancari permettendo dunque l’applicazione di queste norme anche ai finanziamenti concessi da terzi o perfino dai soci.
14. L’attestazione non è necessaria in caso di finanziamenti che vanno a copertura dei pagamenti dei crediti pregressi.
15. Il piano deve contenere un “analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi” nonché l’attestazione che la prosecuzione è funzionale ad un miglior soddisfacimento dei creditori; ma se la prosecuzione dell’impresa, nel corso della procedura concordataria cessa o risulta manifestamente dannosa per i creditori, il tribunale procede ai sensi dell’art 173 l.f.
16. Con la logica limitazione che si provveda prima alla liquidazione dei beni gravati del privilegio che ne assicurino il più tempestivo pagamento;
17. Per le procedure dichiarate dal 17 marzo 2005, e le modifiche alla L.F. introdotte dal D.L. 14 marzo 2005 convertito in L 14 maggio 2005 n 80.